Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании, а также фактическое допущение к работе без предварительного оформления соглашения об испытании, означает, что работник принят на работу без испытания.
Работодатель обязан не только включить условие об испытании в соответствующие документы, но и ознакомить нового сотрудника с его трудовыми обязанностями, должностной инструкцией и правилами внутреннего трудового распорядка. Факт ознакомления работник подтверждает своей подписью. Это особенно важно при приеме на работу с испытательным сроком, поскольку в случае увольнения сотрудника, не выдержавшего испытательный срок, факт его ознакомления с трудовыми обязанностями будет иметь значение для подтверждения несоответствия поручаемой работе.
Зачастую организации заключают срочный трудовой договор1 с принимаемым работником вместо бессрочного договора с условием об испытательном сроке. Многие работодатели считают, что, заключив срочный трудовой договор, например, на три месяца, они упрощают для себя ситуацию на случай, если работник не справится с предложенной работой. То есть срочный договор закончится и работник будет вынужден уйти.
Однако Трудовой кодекс РФ устанавливает, что срочный трудовой договор может быть заключен лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 58, 59 ТК РФ). В соотвествии со статьей 58 ТК РФ «запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок». Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 28 декабря 2006 № 632 рекомендовал судам обращать особое внимание на соблюдение указанных гарантий.
Фрагмент документа
Пункт 13 постановления Пленума ВС РФ от 28 декабря 2006 г. № 63
... Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.

Таким образом, если работник обратится в суд или соответствующую трудовую инспекцию, договор может быть признан заключенным на неопределенное время, причем без условия об испытании.
У испытуемых работников такие же права, как у постоянных
В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. На практике применение указанной нормы выражается в следующем:
установление в трудовом договоре более низкой оплаты труда работника на период испытательного срока признается не соответст вующим законодательству, так как ТК РФ не предусматривает, что оплата труда работника во время испытательного срока имеет какую-либо специфику. В случае конфликта работник в судебном порядке сможет получить сумму недоплаты.
Пример 2
Так, в ООО «Торговая компания» было сделано примечание к штатному расписанию, в котором указывалось, что на период испытательного срока руководитель имеет право понизить должностной оклад, так как у работника занижена производительность труда или недостаточно опыта и квалификации.
Трудовой инспектор провел проверку и указал на данное обстоятельство как на нарушение трудового законодательства. При этом отмечалось следующее: в соответствии со статьей 70 ТК РФ на период испытательного срока на работника распространяются все положения и нормы Трудового кодекса РФ. Следовательно, в этот период работник по своему правовому статусу ничем не отличается от других работников и оснований для снижения ему на этот период должностного оклада нет. Кроме того, нельзя нарушать и принцип равной оплаты за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ). Ведь работник будет выполнять одну и ту же работу и во время испытательного срока, и после его окончания. Оплачивая по-разному эти периоды, работодатель допускает нарушение данного принципа.

С позиции работодателя такой вопрос может быть решен различными способами. Например, при заключении с работником трудового договора можно указать в нем в качестве постоянного размер оплаты, согласованный на период испытательного срока. По окончании же испытательного срока подписать с работником дополнительное соглашение об увеличении размера оплаты. Либо принять в организации положение о премировании (дополнительных выплатах), размер которых устанавливается в зависимости от стажа работы в компании;
в период испытательного срока на работника распространяются в том числе нормы и гарантии, касающиеся оснований увольнения по инициативе работодателя. В период испытательного срока работник может быть уволен по инициативе администрации по основаниям, предусмотренным статьей 81 ТК РФ, но не могут быть включены в трудовой договор дополнительные основания увольнения в течение испытательного срока, не предусмотренные законодательством, как, например, возможность увольнения по причине «целесообразности» либо по усмотрению руководства. Такие формулировки нередко включаются в трудовые договоры, но являются противоречащими законодательству;
период испытательного срока включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. При увольнении работника по истечении испытательного срока (или до его истечения), несмотря на то, что работник не проработал в компании полугода, работнику выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск пропорционально проработанному в компании времени.
Особые случаи
Заключая трудовой договор с работником, важно помнить, что ТК РФ исключает возможность установления испытательного срока для:
лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев, и в иных случаях.
Если вы установите испытательный срок для вышеперечисленных категорий работников, то это положение трудового договора не будет иметь юридической силы.
Длительность испытательного срока
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций – шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
Если вы заключаете с работником трудовой договор на срок от двух до шести месяцев, то испытательный срок не может превышать двух недель. В испытательный срок не включаются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Длительность испытательного срока устанавливается по усмотрению сторон, но не может быть больше установленного законодательством.
На практике нередко работодатель продлевает испытательный срок в период прохождения работником испытания, согласованного при заключении трудового договора. Это противоречит законодательству. И, если работодатель до истечения указанного в трудовом договоре срока не примет решение об увольнении сотрудника, то работник будет считаться прошедшим испытание.
Отметим, что законодательство в некоторых случаях устанавливает большую продолжительность испытательного срока по сравнению с установленным Трудовым кодексом, в частности для государственных служащих (ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).
Результат испытания при приеме на работу
ТК РФ устанавливает: «Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях». То есть если работодатель считает работника соответствующим должности, на которую он принят, то не требуется оформления никаких дополнительных документов – сотрудник продолжает работу на общих основаниях.
Фрагмент документа
Статья 71 Трудового кодекса РФ
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

В случае же если работодатель принимает решение об увольнении нового сотрудника, то должна быть четко соблюдена определенная процедура и оформлены необходимые документы:
уведомление о неудовлетворительном результате испытания должно быть составлено в письменной форме в двух экземплярах: один – для работника, второй – для работодателя, и объявлено работнику под личную подпись.
Что делать, если работник отказывается принять уведомление? В такой ситуации работодатель может предпринять следующие действия. Нужно составить соответствующий акт в присутствии нескольких работников данной организации. Сотрудники-свидетели подтвердят своими подписями в этом акте факт вручения работнику уведомления, а также его отказ письменно удостоверить данный факт. Копию уведомления при этом можно направить по домашнему адресу работника заказным письмом с уведомлением о вручении. При этом важно соблюсти установленные статьей 71 ТК РФ сроки – письмо с уведомлением об увольнении должно быть передано в почтовый орган не менее чем за три дня до истечения срока испытания, установленного работнику. Дата почтового отправления определяется по дате на оттиске почтового штемпеля на квитанции и возвращаемом работодателю уведомлении о вручении письма. Уведомление о расторжении договора в период испытательного срока должно иметь все необходимые признаки документа, а именно: дату, исходящий номер, подпись лица, уполномоченного подписывать соответствующие документы, а также оттиск печати, предназначенной для оформления документов данной организации;
в уведомлении, вручаемом работнику, нужно корректно и юридически правильно сформулировать причину увольнения. Формулировка должна быть основана на документах, подтверждающих обоснованность принятого работодателем решения;
судебная практика показывает, что при рассмотрении споров об увольнении по причине неудовлетворительного результата испытания суды требуют от работодателя подтвердить факт несоответствия работника занимаемой должности.
Пример 3

Для подтверждения несоответствия работника занимаемой должности должны быть зафиксированы моменты, когда сотрудник не справлялся с порученной ему работой либо допускал иные нарушения (например, правил трудового распорядка и т.п.). Указанные обстоятельства обязательно должны быть документально оформлены (запротоколированы), по возможности с указанием причин. Кроме того, необходимо требовать от сотрудника письменные объяснения о причинах допущенных им нарушений. С точки зрения ряда специалистов, при увольнении по статье 71 ТК РФ (в связи с неудовлетворительным результатом испытания) необходимо доказательст во профессионального несоответствия работника занимаемой должности. А если работник во время испытательного срока нарушил трудовую дисциплину (например, совершил прогул или иначе продемонстрировал недобросовестное отношения к работе), то он должен быть уволен на основании соответствующего пункта статьи 81 ТК РФ.
В качестве документов, подтверждающих обоснованность увольнения, могут быть приняты: акт о совершении дисциплинарного проступка, документ, подтверждающий несоответствие качества работы испытуемого принятым в организации нормам выработки и нормативам времени, объяснительная записка работника о причинах некачественного выполнения служебного задания, письменные жалобы клиентов.
Пример 4
Гражданка И. обратилась в суд с иском к детскому саду о восстановлении на работе в должности воспитателя, оплате времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что была принята на работу на основании трудового договора с испытательным сроком 2 месяца и ­необоснованно уволена как не выдержавшая испытательный срок.
Суд в иске отказал. Судебная коллегия решение суда оставила без изменения.
В соответствии со статьей 70 ТК РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Согласно статье 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.
По делу было установлено, что гражданка И. принята на работу в должности воспитателя с испытательным сроком 2 месяца, с ней заключен трудовой договор в письменной форме. В качестве основания увольнения было указано письменное предупреждение, докладные от родителей детей, работников дет­ского сада, акты по детскому саду, коллективное заявление от родителей младшей группы, протокол заседания Совета детского сада.
Из материалов дела усматривалось, что было составлено письменное предупреждение об ее увольнении. В предупреждении указаны причины, послужившие основанием для признания истицы, не выдержавшей испытательный срок. Истица отказалась принять предупреждение, о чем был составлен акт.3

Оценка деловых качеств и того, насколько сотрудник справляется с порученной ему работой, напрямую зависит от сферы труда и специфики выполняемой работы. Исходя из специфики работы, вывод о результате испытания можно основывать на различных данных. Так, в производственной сфере, где результатом труда является конкретный овеществленный результат, можно четко определить, насколько качественно выполняется работа; в сфере услуг можно принять во внимание количество претензий клиентов к качеству оказания той или иной услуги. Сложнее обстоит дело, когда работа связана с интеллектуальным трудом. В данном случае должны анализироваться качество исполнения поручений руководителя, соблюдение сроков исполнения заданий, выполнение сотрудником общего объема предложенной работы, соответствие работника профессионально-квалификационным требованиям. Оформлять соответствующие документы и направлять их руководителю компании должен непосредственный руководитель нового работника.
Как видим, процедура увольнения работника по результатам испытания требует определенного формализма от работодателя. Кроме того, законодательство в любом случае предоставляет работнику право обжаловать решение работодателя в суде.
Необходимо сказать также и о праве работника на расторжение трудового договора: «Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня». Указанная норма важна для работника, поскольку многим потенциальным работодателям принципиально важно знать, почему соискатель так быстро уволился с прежнего места работы.
* * *
Автор считает, что с помощью испытательного срока работодатель может увидеть принимаемого работника «в деле», а работник, в свою очередь, может оценить соответствие предлагаемой работы своим интересам и ожиданиям. В законодательстве достаточно четко определены условия применения испытательного срока. И поскольку работник в трудовых отношениях является социально незащищенной стороной, то Трудовой кодекс РФ устанавливает ряд гарантий для работников при прохождении испытания, а процедура увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания достаточно формализована.
Законодательство предоставляет работнику право обжаловать в судебном порядке решение работодателя об увольнении по результатам испытания. В этом случае суд будет проверять законность установления испытательного срока, правильность оформления необходимых документов и соблюдение работодателем всех юридических аспектов. Исходя из этого, и работник, и работодатель вправе принимать для себя решение о целесообразности применения и условиях прохождения испытательного срока.

--------------------------------------------------------------------------------
1 См. статью А.А. Ататевой «Срочный трудовой договор по-новому» на стр. 23 журнала № 2` 2007.
2 Постановление Пленума ВС РФ № 63 от 28 декабря 2006 г. «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации”».
3 П. 11 Обзора судебной практики ВС РФ за третий квартал 2005 г. по гражданским делам. Текст официально опубликован не был.
Источник: http://www.mainjob.ru/publications/?vie … iz_pisma=1